Staatsrechtler: Grundrechte-Suspendierung in der Corona-Krise ist verfassungswidrig

Der renommierte Staatsrechtler Prof. Dietrich Murswiek hat jetzt zur Corona-Krise und den staatlichen Maßnahmen Stellung genommen, mit denen in einem seit Bestehen der Bundesrepublik noch nie dagewesenen Umfang elementare Grundrechte der Bürger außer Kraft gesetzt wurden und ganz Deutschland gleichsam in einen Ausnahmezustand versetzt worden ist.

In einem Interview mit Ken Jebsen, das am 31. März 2020 telefonisch stattfand, stellte der Freiburger Staatsrechtler zunächst fest:
„Dass Grundrechte weitgehend suspendiert werden für die gesamte Bevölkerung, dass es bei anderen Grundrechten Einschränkungen in einem Umfang gibt, dass sie nur noch marginal ausübbar sind und dass so viele Grundrechte gleichzeitig betroffen sind und nicht für einzelne Menschen, sondern für alle in Deutschland, das hat es seit Bestehen der Bundesrepublik noch nie gegeben.“ (Video min: 6:30)

In einem Artikel auf Tichys Einblick grenzt er zunächst die Corona-Krise von dem grundgesetzlich geregelten besonderen staatlichen Notstand ab. Die Corona-Krise sei kein Notstand im verfassungsrechtlichen Sinne – kein Angriff auf das Bundesgebiet mit Waffengewalt (Verteidigungsfall), kein Putsch- oder Revolutionsversuch (innerer Notstand). Als einzige Notstandvorschrift, die hier Anwendung finden könnte, komme Art. 35 GG in Betracht, der bei Naturkatastrophen, wenn erforderlich, Amtshilfe auch durch die Bundeswehr erlaube. Aber zu Grundrechtseinschränkungen ermächtigt diese Vorschrift nicht.

Verfassungsrechtliche Anforderungen

Verfassungsrechtlich müsse die Corona-Krise daher mit den üblichen gesetzlichen Instrumenten bewältigt werden, die das Grundgesetz für den Normalfall zur Verfügung stelle.
„In der Corona-Krise geht es um den Schutz von Leben und Gesundheit, also um den Schutz von Gütern, deren Integrität grundrechtlich garantiert ist und die der Staat nicht nur schützen darf, sondern zu deren Schutz er auch verfassungsrechtlich verpflichtet ist. Das Ziel, Leben und Gesundheit zu schützen, kann daher die Einschränkung grundrechtlicher Freiheiten rechtfertigen. Entscheidend ist, ob die zum Schutz vor dem Corona-Virus ergriffenen Maßnahmen zur Erreichung dieses Ziels erstens geeignet und zweitens erforderlich sind und ob sie drittens auch im Sinne einer Vorteils- und Nachteilsabwägung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen.“

Und er wiederholt im Interview noch einmal eindringlich die in ihrem Umfang einmalige Suspendierung oder maximale Einschränkung vieler Grundrechte, um dann näher darauf einzugehen (ab min: 17:44):
„Das Besondere der jetzigen Situation ist, dass der Staat hier auf der Basis des Infektionsschutzgesetzes Grundrechtseinschränkungen in einem Umfang vorgenommen hat, wie wir es in der ganzen Geschichte der Bundesrepublik noch nie erlebt haben. Und die totale Suspendierung der Versammlungsfreiheit – das ist ja ein Grundrecht, das vom Bundesverfassungsgericht immer als ganz besonders wichtig für die Demokratie angesehen worden ist, und das wir nur unter ganz engen Voraussetzungen einschränken (dürfen), das von der Rechtsprechung immer wieder hochgehalten worden ist. Und es gibt viele, viele Urteile des Bundesverfassungsgerichts, wo Kläger mit Erfolg die Demonstrationsfreiheit durchgesetzt haben gegen staatliche Einschränkungen. Und jetzt ist für die ganze Bundesrepublik die Versammlungsfreiheit, die Demonstrationsfreiheit suspendiert, also zeitlich begrenzt aufgehoben, ohne dass wir sehen, wo endet diese zeitliche Begrenzung.

Nur, wie gesagt, das Besondere ist der Umfang der Einschränkung in diesem Fall, der ist ganz außerordentlich. Es kommt ja hinzu, dass eine ganze Reihe anderer Grundrechte auch in ähnlichem Maße eingeschränkt worden sind. Denken Sie an die Religionsfreiheit: Es dürfen keine Gottesdienste mehr stattfinden. Denken Sie an die Berufsfreiheit, die ja ganz massiv betroffen ist: für Gastwirte, für Geschäftsleute, die ihre Läden nicht mehr öffnen dürfen, für viele Selbständige, die ihren Beruf nicht mehr ausüben können, für Künstler, die nicht mehr auftreten können, weil es Veranstaltungsverbote gibt und so weiter und so weiter. Auch natürlich die Grundrechte der Schüler und Studenten sind betroffen, die jetzt nicht mehr die Ausbildung erhalten können, auf die sie eigentlich einen Anspruch haben.“

Der Maßstab, an dem solche Einschränkungen gemessen werden müssen, ob sie noch im Rahmen der Verfassung bleiben, ist, wie schon gesagt, der Maßstab der Verhältnismäßigkeit. Neben dem, dass die ergriffenen Maßnahmen erforderlich und geeignet sein müssen, dürfen sie nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen. Also die nachteiligen Folgen der Maßnahmen dürfen nicht größer sein, als die Schäden durch die Maßnahmen selbst.

„Nicht nur der wirtschaftliche Schaden (entsteht), sondern es kommt der ideelle Schaden (hinzu), der darin besteht, dass man keine sozialen Kontakte mehr haben kann, dass man nicht mehr demonstrieren kann – (der) ist ja auch sehr groß. Alles zusammen ist eine wahnsinnig große Belastung, ökonomisch, aber auch, wie gesagt, ideell.

Und im Ergebnis möchte ich als These ganz klar sagen: Der Verhältnismäßigkeits-Grundsatz wird hier verletzt durch diese Maßnahmen, zumindest dann, wenn sie nicht umgehend wieder eingestellt werden.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat ja auch eine zeitliche Dimension. Es kann unter Umständen gerechtfertigt sein, sehr drastische Maßnahmen zu ergreifen, damit kein totales Chaos eintritt, und der Staat zunächst mal eine sinnvolle Strategie entwickeln kann, so dass also die Maßnahmen vor allem dazu dienen, Zeit zu gewinnen. Aber je länger solche Freiheitseinschränkungen dauern, desto gewichtiger werden sie. Und sie lassen sich jedenfalls dann nicht rechtfertigen, wenn sie nicht zielführend sind oder vor allem, wenn es eine andere Strategie gibt, mit der man das Ziel, das man erreichen will, auch erreichen kann.“

Nur kleine Risikogruppe

Das Herunterfahren des gesellschaftlichen Lebens auf nahe Null sei zweifellos zur Lebensrettung geeignet, schreibt er im Artikel, ob der gesellschaftliche und ökonomische Shutdown auch erforderlich sei und ob damit die zweite Voraussetzung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung erfüllt ist, sei allerdings mehr als zweifelhaft. Eine Maßnahme sei rechtlich nicht erforderlich, wenn das Ziel mit weniger freiheitseinschränkenden Mitteln erreicht werden könne.

„Und im Falle Corona“, sagt er im Interview, „muss man ja folgendes sehen: Wirklich gefährdet durch dieses Virus sind nur relativ kleine Risikogruppen. Für die allermeisten Menschen, weit über 80 Prozent, verläuft die Krankheit völlig harmlos, sehr viele Menschen haben überhaupt keine Symptome, und für sehr viele andere gleichen die Symptome einer harmlosen Grippe. Also wirklich lebensgefährlich ist es nur für Menschen, die 1. alt sind und 2. stark vorbelastet mit anderen Krankheiten. Und für jüngere Menschen ist das Virus auch nur gefährlich, wenn sie stark vorbelastet sind mit anderen Krankheiten.
Und statt nun die ganze Bevölkerung zu zwingen, ihre sozialen Aktivitäten einzustellen, Läden zu schließen, Gaststätten zu schließen usw., könnte man auch sich darauf beschränken, gezielt die Risikogruppen zu schützen, soziale Isolation, Quarantäne vorzusehen, und nicht das gesamte gesellschaftliche Leben und die gesamte Wirtschaft lahm zu legen.“

 Und im Artikel präzisiert er:
„Wenn alte und vorbelastete Menschen isoliert werden, können sie wirksam geschützt werden, ohne alle anderen Menschen ebenfalls zu isolieren. Es wäre noch nicht einmal notwendig, sie in die Quarantäne zu zwingen. Sie sind ja für die Allgemeinheit keine größere Gefahr als alle anderen Menschen. Sie gefährden nur sich selbst, wenn sie sich durch soziale Kontakte dem Infektionsrisiko aussetzen. Deshalb würde es ausreichen, dass man ihnen eine freiwillige Quarantäne empfiehlt und ihnen Hilfen anbietet, die Quarantäne durchzuhalten, etwa durch Lieferdienste für Lebensmittel oder durch Bereitstellung von Quarantäneeinrichtungen, in die man sich als Angehöriger einer Risikogruppe begeben kann. Betretungsverbote für Altersheime und andere Einrichtungen, in denen typischerweise Menschen mit einem hohen Corona-Risiko leben, würden aufrechterhalten. Gezielte Maßnahmen zum Schutz der Risikogruppen bieten sich somit als freiheitsschonende Mittel an, die die Betroffenen nicht weniger, vielleicht sogar besser schützen, als die Inpflichtnahme der gesamten Bevölkerung.“

Vorteils- und Nachteils-Abwägung

Noch problematischer als die Erforderlichkeit sei die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, also die Vorteils-, Nachteilsabwägung. Das ist die dritte verfassungsrechtliche Rechtfertigungsvoraussetzung. Diese Voraussetzung sei anscheinend von der Politik überhaupt nicht beachtet worden. Die Politik stehe offenbar unter dem Diktat der Virologen – nein, einer einzigen Richtung unter den Virologen, nämlich unter dem Diktat des Robert-Koch-Instituts, dem die Bundesregierung vertraue.
Bundesregierung und Bundestag folgten völlig einseitig nur dem virologischen Ziel, die Infektionskurve abzuflachen und deshalb die Zahl der Neuinfektionen zu bremsen. Die virologischen Nachteile dieser Strategie – wer sich nicht ansteckt, wird nicht immun, so dass später nach Aufhebung der Einschränkungen erneut mit einem sprunghaften Ansteigen der Infektionsrate zu rechnen wäre – werden ausgeblendet.

Ausgeblendet würden vor allem alle nichtvirologischen Wirkungen des Shutdowns: die Bildungsverluste bei Schülern und Studenten, die immensen ökonomischen Schäden, die Gefährdung der Existenzgrundlagen Hunderttausender Kleinunternehmer, die gesundheitlichen Folgen des Bewegungs- und Lichtmangels infolge von Homeoffice und Ausgangsbeschränkungen, die Verluste an Sozialkontakten, die Dramen, die sich aus dem permanenten Zusammenleben auf engstem Raum in den Haushalten entwickeln werden. Ausgeblendet seien auch die Auswirkungen auf politische Teilhaberechte, auf demokratische Öffentlichkeit, auf all das, was das Bundesverfassungsgericht als notwendige Bedingung der Demokratie hervorgehoben hat.

SARS-CoV-2 sei nicht die Pest und bedrohe nicht das Leben vieler Millionen Menschen. Zu seiner Bekämpfung dürften wir nicht die Freiheit in einem seit Geltung des Grundgesetzes nie dagewesenen Ausmaß einschränken. Das könne nicht verhältnismäßig sein.

Rechtfertigungspflicht des Staates

Als eine besonders wesentliche Tatsache hebt Prof. Murswiek hervor, dass der Staat, wenn er die Grundrechte einschränkt, dies rechtfertigen müsse.
„Er hat die Rechtfertigungs- und Begründungslast. Nicht der Bürger, der sich frei bewegen oder seinen Geschäften nachgehen will, muss sich rechtfertigen. Der Staat, der ihn daran hindern will, ist rechtfertigungspflichtig. Dieser Rechtfertigungspflicht sind Bundesregierung und Bundestag nicht nachgekommen. Sie haben bisher nicht erklären können, warum die nie dagewesenen Freiheitseinschränkungen jetzt notwendig sein sollen. Sie haben sich vom Robert-Koch-Institut die Agenda diktieren lassen. Und sie haben nicht das getan, wozu Politiker eigentlich da sind: Sie haben es unterlassen, die notwendige Abwägung zwischen Virus-Schutz und anderen Gemeinwohlbelangen zu treffen.
Das ist ein Politikversagen mit Folgen, die sich noch als verheerend herausstellen können.“

Ken Jebsen spricht in dem Interview an, es heiße in den Medien, dass sich die Regierung nicht vorbereiten konnte, sondern improvisieren musste. Dabei gebe es ja seit 2012 eine Risikoanalyse, an der auch das RKI mitgearbeitet habe, zu einer möglichen SAS-Virus-Pandemie. Danach habe man sich aber gut vorbereiten können.

Darauf sagt Prof Murswiek:
„Meines Erachtens ist es eine skandalöse Untätigkeit der Bundesregierung. Man hat diesen Vorgang gehabt, man hat damals SAS erwähnt, und es war richtig und verantwortungsbewusst, dass man damals diese Risikoanalyse gemacht hat. Aber es ist unverantwortlich und eigentlich sehr schwer zu begreifen, dass man das dann in die Schublade gelegt hat und sich gar nicht weiter um die Umsetzung gekümmert hat. Man hätte doch aufgrund der Erfahrungen, wie sich eine Epidemie ausbreiten kann, schon vor vielen Jahren Maßnahmen ergreifen können, z.B. indem man genügend Beatmungsgeräte vorrätig hält, um im Falle einer solchen Epidemie tätig zu werden. Das ist auch heute der große Engpass. Dieser ganze Shutdown (Herunterfahren) findet ja nicht statt, weil wir befürchten müssen, dass es zu einem Massensterben in der allgemeinen Bevölkerung kommt, sondern der Shutdown findet statt, weil man fürchtet, das Gesundheitssystem wäre schnell überlastet, wenn jetzt viele schwere Fälle gleichzeitig in die Kliniken kämmen und ein Beatmungsgerät bräuchten.

Das ist für mich skandalös, dass wir für solche Fälle zu wenig Beatmungsgeräte haben, dass wir zu wenig Schutzkleidung haben, dass es fehlt an Atemschutzmasken und wir jetzt hektisch die Produktion ankurbeln müssen, um das nötige Schutzmaterial zu haben. Da hätten wir besser vorbereitet sein können und müssen. Und diese kurzsichtige Rationalisierungs-Politik, dass das gesamte Gesundheitswesen unter einen ökonomischen Rationalisierungszwang gestellt wurde und man keine Vorratshaltung für Katastrophenfälle betrieben hat, das muss man in der Tat der Politik vorwerfen.“

Die Risikoanalyse findet sich im Protokoll des Bundestages (ab S. 55).

Zeitdruck

In seinem Artikel weist er noch einmal auf den Zeitdruck hin, der in dieser Situation besteht. Auch die Verhältnismäßigkeit habe eine zeitliche Dimension. Freiheitseinschränkungen könnten verhältnismäßig sein, wenn sie nur kurze Zeit dauern. Je länger sie dauern und je größer die Schäden, die durch sie verursacht werden, desto größer sei die Rechtfertigungslast für den Staat, der sie anordnet. Die Schäden des Shutdowns würden mit jedem Tag größer.

„Vergleicht man die potentielle Zahl der Corona-Toten mit den Zahlen der Grippe-Toten oder mit den Zahlen der Opfer von Verkehrsunfällen, die der Staat hinnimmt, ohne einzugreifen, dann fragt sich, warum gerade zur Abwehr von Coronainfektionen volkswirtschaftliche Schäden in Kauf genommen werden sollen, die zum ökonomischen Kollaps führen und dann auch die Grundlagen des Sozialstaats erschüttern können, warum hier soziale und politische Freiheiten blockiert werden in einem Maße, das man zur Abwehr anderer Risiken nicht im entferntesten kennt.“
Das müsste die Politik begründen, weil Freiheitseinschränkungen begründungsbedürftig sind. Aber sie liefere die Begründung nicht, und sie könne sie nicht liefern.

Selbst wenn man der Auffassung wäre, dass der Shutdown in einer unübersichtlichen und durch die Medien dramatisierten Lage zunächst als gerechtfertigt erschiene, so müsse man heute sagen:
„Er ist es jedenfalls jetzt nicht mehr und muss so schnell wie möglich beendet werden. So schnell wie möglich heißt: Sobald man die nötigen Regelungen zum Schutz der Risikogruppen getroffen hat. Das sollte innerhalb weniger Tage möglich sein.“

Anspruch auf Schadensersatz

Aus der Verfassungswidrigkeit der überzogenen, die Freiheiten einschränkenden Maßnahmen des Staates, ergibt sich, dass diejenigen, die dadurch wirtschaftliche Schäden erleiden, einen Schadensersatzanspruch gegen den Staat haben.
„Die ökonomischen Schäden, die Selbständige und Unternehmer durch staatliche Verbote erleiden, sind hier nicht Folgen einer Naturkatastrophe, sondern Folgen staatlicher Eingriffe. Nicht ein Blitz ist in dem Laden eingeschlagen, der nichts mehr verkaufen darf, nicht ein Hochwasser hat ihn überschwemmt, sondern der Staat mit seiner Corona-Verordnung ist die Ursache seiner Verluste. Deshalb können die Betroffenen nicht mit Hilfen auf der Basis staatlicher Mildtätigkeit abgespeist werden. Freiberufliche Musiker, die nicht mehr auftreten können, weil es Veranstaltungsverbote gibt, Gastwirte, die ihre Wirtschaft schließen mussten, Einzelhändler, die ihre Läden nicht mehr öffnen dürfen, erleiden ihre Schäden durch die staatlichen Verbote. Sie haben deshalb einen Anspruch auf Entschädigung; Kredite können das nicht ersetzen.“

Und wegen der Verteilungsgerechtigkeit müssten für Schäden, die die Politik verursacht, alle gleichmäßig als Steuerzahler haften.
„Die Corona-Politik wird sehr, sehr teuer für alle. Und die Kosten steigen mit jedem Tag, den der Shutdown andauert. Das gilt nicht nur für die gigantischen ökonomischen Kosten, sondern auch für die psycho-sozialen und ideellen Kosten, für die Schäden am Rechtsstaat, an Demokratie und Freiheit. Das sollten auch die Politiker bedenken und die Kosten sofort begrenzen.“

Das heiße nicht, dass alle zum Schutz gegen Covid-19 erlassenen Freiheitsbeschränkungen sofort ersatzlos aufgehoben werden müssten. Aber der völlige Shutdown weiter Teile unseres Wirtschafts- und Kulturlebens sei zu beenden.
Die Freiheitsbeschränkungen müssten aufgelockert und soweit wie möglich durch Maßnahmen ersetzt werden, die gezielt dem Schutz der Risikogruppen dienen. Nur so könne die Verhältnismäßigkeit und damit die Verfassungsmäßigkeit der Corona-Schutzpolitik wiederhergestellt werden.

„Anders als Frankreich hat Deutschland nicht den Ausnahmezustand förmlich erklärt. Die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Anwendung der Notstandsregeln wären auch gar nicht gegeben. Aber die weitgehende Außerkraftsetzung vieler Grundrechte hat aus dem rechtlichen Normalzustand einen Ausnahmezustand gemacht. Dieser muss beendet werden, ohne Verzug.“

Doch Frau Merkel und die Regierungschefs der Länder haben dagegen nach einer Telefonkonferenz die „Kontaktbeschränkungen“ erst mal bis 19. April 2020 verlängert, wie Merkel per Video verkündete. Am Dienstag nach Ostern wolle man die Entwicklung dann neu bewerten. „Maßstab wird die Einschätzung des Robert Koch-Instituts und der Epidemiologen sein, die uns dann sagen werden, wo wir stehen.“

Und diese Einschätzungen werden wie bisher auf den täglichen irreführenden exponentiell ansteigenden Infektionen beruhen, die nicht das Ansteigen in der Gesamtbevölkerung, sondern das Verhältnis zu den ansteigenden Tests abbilden, wie nachgewiesen worden ist.

Simulation für totalitäre Machtergreifung?

Ken Jebsen stellt in seinem Interview noch die Frage, ob Prof. Murswiek glaube, dass eine zukünftige Regierung, wie immer sie geartet sei, in dem, was er gerade sehe, auch eine Art von Möglichkeit erkennen könnte, wie einfach man eine Bevölkerung „vergattern“ könnte. – Was ihn ein bisschen verwundere, sei, dass sich die Bevölkerung das auch alles einfach so gefallen lasse. – Das Ganze „könne man ja auch als eine Art Simulation verstehen nach dem Motto: So einfach geht das: Ich erkläre ein Virus für derart gefährlich, dass ich Artikel 8 (Versammlungsfreiheit) aushebeln kann. Dann kann niemand mehr auf die Straße, und dann kann ich als Staat machen, was ich will.“

Darauf antworte Prof. Murswiek:
„Das ist in der Tat erschreckend, wie sich die Menschen einschüchtern lassen durch eine Darstellung mit Hilfe suggestiver Bilder, die Angst erzeugt. Wir haben im Fernsehen diese Särge aus Italien gesehen, und schon sind die Menschen in Furcht und Schrecken versetzt und vergessen, wie sehr sie die Freiheit vorher geliebt haben, wie sehr sie für wichtig gehalten haben, dass man in Deutschland demonstrieren darf usw.

Also das ist in der Tat eine erschreckende Möglichkeit. Und diese Einschüchterung funktioniert. Man kann durchaus befürchten, dass es politische Kräfte geben könnte – das ist für mich jetzt eine rein theoretische Überlegung, ich sehe diese Kräfte im Moment nicht -, aber wenn irgendwann jemand beobachtet, wie funktioniert es in einem freiheitlichen Staat, der stolz darauf gewesen ist, der freiheitlichste Staat in der ganzen deutschen Geschichte gewesen zu sein, plötzlich von heut auf morgen die ökonomische, die politische Freiheit sozusagen auf Null runtergefahren werden kann, ohne dass es Proteste dagegen gibt, und im Gegenteil die Massenmedien noch das entschlossene und umsichtige Handeln der Regierung loben, das ist in der Tat etwas so Erschreckendes.“

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Zur Person:
Prof. Dr. Dietrich Murswiek war bis zur Emeritierung 2016 Inhaber des Lehrstuhls für Staats- und Verwaltungsrecht an der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg im Breisgau. Er gehörte von 1972 bis 2015 der CDU an und berät Bundestagsabgeordnete der CDU/CSU-Fraktion in staats- und völkerrechtlichen Fragen. Rechtsgutachten und Prozessvertretungen hat er auch für die Grünen, Die Linke, die Ökologisch-Demokratische Partei (ÖDP) und die AfD übernommen.